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Le jugement avant dire droit est celui par lequel le juge ordonne une mesure d'instruction ou règle provisoirement la situation des parties pendant la durée du procès. L'article 1050, alinéa 2, du Code judiciaire prévoit qu'un appel ne peut être interjeté contre un jugement avant-dire droit qu'en même temps qu'un appel contre un jugement définitif. Cette règle consacrée par le législateur en 2015 suscite de nombreuses difficultés que Me Eloy et Me De Houck ont analysées dans un article de 64 pages paru et présenté par l'avocate Me Eloy à l'occasion du séminaire organisé par la CUP à Liège (12/11/2021), Louvain-la-Neuve (19/11/2021) et Charleroi (26/11/2021) sur les "Questions qui dérangent en droit judiciaire". L'article intitulé "L’appel différé des jugements avant dire droit : errements passagers de la Cour de cassation ou cote mal taillée ?" est publié dans le livre édité par Anthémis et disponible via le lien ci-dessous. N'hésitez pas à l'acheter: https://www.anthemis.be/en/shop/product/cup209-questions-qui-derangent-en-droit-judiciaire-12794#attr=13418,13419,13420 Ou à contacter Me Eloy et son équipe d'avocats pour toute question relative à cette matière, par e-mail à l'adresse contact@eloy-avocat.be, par téléphone au 02 896 89 38 ou via le formulaire de contact ci-joint.

Les temps sont durs pour les entreprises. Les conséquences économiques de la crise de la COVID-19 se font toujours sentir. L’inflation explose. Les prix des matières premières s’envolent. Ajoutés à cela quelques problèmes sectoriels, et les difficultés financières paraissent rapidement insurmontables. Un aveu de faillite est-il cependant inévitable? Pas nécessairement. L’important, pour éviter une faillite est toutefois de s’occuper de votre problème financier dès que les dettes s’accumulent. Plus les difficultés financières sont anticipées, plus les solutions deviennent nombreuses pour sauver l’entreprise ou limiter les impacts négatifs d'une faillite. Le présent article précise le moment où une entreprise est tenue de faire aveu de faillite, comment le faire et comment y échapper. Un second article abordera les conséquences d’une faillite pour l’entrepreneur failli. I. L’état de faillite L’article XX.99, alinéa 1er, du Code de droit économique (CDE) dispose que le débiteur qui a cessé ses paiements de manière persistante et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite. Deux conditions doivent ainsi être remplies pour être en état de faillite : l’entreprise ne sait pas payer ses dettes exigibles et ni les créanciers, ni un tiers – tel qu’un organisme bancaire – n’accepte de faire crédit à l’entreprise. L’ébranlement de crédit est défini comme « la perte de toute confiance à l’égard d’une entreprise en état de cessation de paiement, de la part de ses créanciers qui refusent de patienter pour encaisser leur dû, des fournisseurs qui refusent de livrer autrement qu’au comptant, des bailleurs de fonds, banquiers ou particuliers, qui refusent de faire des avances d’argent ». Une entreprise n’est donc pas dans les conditions de la faillite si elle ne sait pas payer ses dettes mais que ses créanciers acceptent de reporter les échéances de paiement. A l’inverse, une entreprise qui disposerait de suffisamment d’actifs pour payer ses dettes, mais qui est dans l’impossibilité de vendre ses actifs pour générer la liquidité suffisante à l’apurement de ses dettes se trouve en état de cessation de paiement . La faillite peut ainsi être causée par un problème de liquidité potentiellement temporaire. Enfin, notons encore que celui qui n'exerce plus d'activité économique en tant que personne physique peut être déclaré en faillite si la cessation de ses paiements remonte à une époque où il exerçait encore cette activité. II. L’obligation de faire aveu de faillite En vertu de l’article XX.102 du Code de droit économique, l’entreprise qui est en état de cessation de paiement et d’ébranlement de crédit, est légalement tenue de faire aveu de faillite dans les 30 jours de la cessation de paiement, auprès du greffe du Tribunal de l’entreprise où est situé son siège social. Le législateur sanctionne pénalement d’une amende ou d’une courte peine d’emprisonnement la personne qui retarderait délibérément l’aveu de faillite et augmenterait ainsi le passif de la société frauduleusement. De plus, l’administrateur qui poursuivrait sciemment une activité déficitaire est susceptible d’engager sa responsabilité personnelle (et donc ses propres biens) dans l’hypothèse d’une aggravation de la dette de l'entreprise. Cependant, une entreprise en état virtuel de faillite conserve le droit d’introduire une demande de réorganisation judiciaire (dite, « PRJ ») au lieu de faire aveu de faillite. La loi précise d’ailleurs que le Tribunal de l’entreprise saisi d’un aveu de faillite ou d’une citation en faillite, peut suspendre sa décision visant à déclarer ou non une entreprise en faillite pendant un délai de quinze jours pendant lequel le débiteur peut introduire une demande en réorganisation judiciaire. Une fois la requête en réorganisation judiciaire déposée, le Code de droit économique précise enfin que l'obligation de faire cet aveu de faillite est suspendue aussi longtemps que dure le sursis accordé par le Tribunal dans le cadre de cette PRJ. III. Les avantages de la procédure en réorganisation judiciaire (PRJ) Cette procédure vise, sous le contrôle du Tribunal, à accorder une protection temporaire à l’entreprise en difficultés, afin de lui permettre de trouver un accord collectif avec ses créanciers, un accord amiable avec certains d’entre eux ou d’organiser le transfert de ses activités, dans le but de sauver l’activité exercée. Le présent article n’a pas vocation à préciser les détails et conditions de cette procédure. Il est néanmoins essentiel de savoir que pour qu’une telle procédure puisse sauver une entreprise de la faillite, il faut en principe que le débiteur dispose encore d’un minimum de liquidités pour supporter le coût d’une telle procédure et qu’il exerce une activité intrinsèquement rentable. Les dettes passées du débiteur seront, en effet, gelées pendant la durée de la procédure ; mais toutes les nouvelles dettes générées par l’exercice de l’activité pendant le sursis doivent être payées à leurs échéances, afin de ne pas aggraver le passif de l’entreprise. Si ces conditions sont remplies, la réorganisation judiciaire par accord collectif en particulier est un réel moyen d’éviter la faillite. Cette procédure consiste, pour l'entreprise en difficulté, à établir un plan de réorganisation avec ses créanciers qui prévoit un étalement du paiement de ses dettes passées pendant une période de maximum 5 ans et une réduction de ses dettes jusqu'à 80% maximum pour des créanciers non privilégiés. Si ce plan est accepté par la moitié des créanciers représentant au moins la moitié des créances de l'entreprise, présents lors du vote devant le Tribunal, ce plan avec ses réductions s’imposera à tous les créanciers de l'entreprise, après une homologation par le Tribunal. De nombreux créanciers ont classiquement un intérêt à accepter les plans proposés car à défaut, l'entreprise devrait être déclarée en faillite et leurs pertes risqueraient d'être plus importantes. Pour plus d’informations sur la PRJ, deux autres articles ont déjà publiés sur notre site: voy. mars 2020 – avril 2021 IV. Comment faire aveu de faillite Si le débiteur ne souhaite plus exercer l’activité, si celle-ci est intrinsèquement déficitaire, si la procédure de réorganisation judiciaire (PRJ) a échoué, ou encore si les dettes sont beaucoup trop importantes, l’aveu de faillite devient alors inévitable. Cet aveu n’a aucun coût. Il suffit au débiteur d’introduire son aveu via la plateforme électronique REGSOL qui nécessite une identification de la personne par un lecteur de carte ou le logiciel ITSME. Il est alors demandé à l’entreprise de joindre la comptabilité la plus récente possible de l’entreprise. Si celle-ci n’est pas à jour et que l’entreprise n’a plus les moyens de payer un comptable pour le faire, il demeure possible de faire aveu de faillite. Le débiteur doit ensuite principalement identifier ses biens immobiliers, joindre la liste de ses créanciers et de ses clients, celle de ses employés (et de leur secrétariat social), ainsi qu’identifier les personnes qui se seraient portées cautions personnelles de l’entreprise. Une fois l’aveu déposé, le débiteur reçoit un accusé de réception qui sera ensuite suivi par une convocation au Tribunal. Lors de cette audience, le représentant de l’entreprise sera invité à expliquer les raisons de l’aveu de faillite et la situation financière de l'entreprise. Un jugement devrait ensuite déclaré l'entreprise en faillite.

Le contentieux relatif aux indemnités de remploi (funding loss) réclamées par les banques lors d’un remboursement anticipé d’un crédit bancaire est toujours d’actualité. Malgré divers arrêts prononcés par la Cour de cassation pour clarifier la situation juridique, les solutions divergent et dépendent en réalité fortement des particularités de chaque dossier. Dans de précédents articles, nous commentions déjà l’interdiction imposée légalement aux banques, par l’article 1907bis du Code civil, de réclamer plus de 6 mois d’intérêts à leurs clients en contrepartie du remboursement anticipé d’un contrat qualifié de crédit dans la documentation contractuelle mais qui présente toutes les caractéristiques d’un contrat de prêt. Je rappellerai, dans la première section de cet article, la différence entre ces deux contrats. Le présent article aura ensuite pour objectif de commenter le nouvel arrêt prononcé le 11 février 2022 par la section francophone de la Cour de cassation. Cet arrêt qui fait suite à un autre arrêt prononcé quelques jours plus tôt par la section néerlandophone, le 3 février 2022, et qui est commenté dans un article distinct, porte sur les conséquences de la nature « réelle » du contrat de prêt en vue de sa requalification. Pour une version pdf de cet article, cliquez ici. I. La distinction entre un contrat de prêt et une ouverture de crédit : rappel La Cour de cassation définit le prêt comme « une convention par laquelle le prêteur met une somme d’argent déterminée à la disposition de l’emprunteur, à charge pour ce dernier de la restituer, augmentée d’un intérêt si celui-ci est contractuellement prévu. Il s’agit d’un contrat réel qui nait par la remise de la somme d’argent ». A l’inverse du contrat de prêt, l’ouverture de crédit est définie par la Cour de cassation comme « une convention consensuelle et synallagmatique par laquelle le créditeur met des fonds à la disposition du crédité durant une certaine durée et à concurrence d’un certain montant. Le crédité peut faire usage de ce crédit par un ou plusieurs prélèvements. Le crédité n’est pas obligé d’utiliser le crédit ». La Cour de cassation a également jugé qu’ « une ouverture de crédit confère au crédité un droit personnel de faire usage, à sa demande, de la ligne de crédit accordée par la convention de crédit ». Ce qui distingue le contrat de crédit du contrat de prêt c’est donc la liberté de prélèvement des sommes mises à disposition du client, que ce soit au niveau du principe même (il peut ne rien prélever), mais également de timing et du fractionnement de ses prélèvements (le crédité pouvant utiliser le crédit par un ou plusieurs prélèvements). Pour échapper au prescrit de l’article 1907bis du Code civil, qui limite à 6 mois d’intérêts le montant qu’une banque peut réclamer à son client dans l’hypothèse d’un remboursement anticipé de son prêt, il est extrêmement courant que les banques qualifient d’ouverture de crédit le contrat par lequel une entreprise, très couramment une PME, sollicite un « prêt » à la banque pour financer l’achat d’un terrain, d’un immeuble ou la construction de celui-ci. Sur papier, il peut alors être écrit que le client dispose de la liberté de prélever les fonds jusqu’au jour prévu pour la passation de l’acte authentique de vente ou à la fin de la période prévue pour la construction/rénovation de l’immeuble. L’affectation des fonds est classiquement imposée. S’il ne prélève pas les fonds, il est par ailleurs généralement convenu que le client devra également une indemnité à la banque. Lors du remboursement anticipé des fonds mis à la disposition du client dans le cadre d’un contrat alors qualifié de contrat de crédit, les banques en profitent pour exiger le paiement d’une indemnité de remploi/funding loss proche ou égale à la marge bénéficiaire que la banque entendait encore se ménager sur les intérêts qui devaient continuer à courir jusqu’au terme du contrat ; ce qui diffère substantiellement du montant autorisé par l’article 1907bis du Code civil en matière de prêt. II. Le caractère réel du contrat de prêt et la promesse de prêt Dans son arrêt prononcé le 11 février 2022, la Cour de cassation a énoncé que « Le caractère réel du contrat de prêt ne fait pas obstacle à ce que les parties s’engagent préalablement par une promesse réciproque à livrer la chose et à l’accepter, laquelle se dénoue en un prêt par la remise de la chose ». Cette règle, déjà consacrée par la Cour de cassation en matière de funding loss/indemnité de remploi par un arrêt du 11 mars 2021 commenté dans un précédent article, exclut désormais la possibilité pour les banques d’encore soutenir qu’ une opération de crédit prévoyant la mise à disposition ultérieure des fonds ne pourrait être qualifiée de prêt puisque, en raison de son caractère réel, le contrat de prêt n’est valablement formé que par la remise des fonds elle-même. Selon la Cour de cassation, le contrat qualifié de contrat de crédit peut être requalifié, en l’absence de liberté de prélèvement, en promesse de prêt avec naissance d’un « réel » contrat de prêt au moment de la remise des fonds et donc application de l’article 1907bis du Code civil lors du remboursement anticipé ultérieur. Cette jurisprudence désormais constante est à comparer avec un enseignement, toujours applicable, prononcé par la Cour de cassation dans un arrêt daté du 27 avril 2010. Dans cette décision, la Cour de cassation avait décidé qu’ « un prélèvement d’argent en vertu d’une ouverture de crédit ne fait pas naitre un prêt d’argent au sens des article 1892 et 1905 du Code civil, auquel l’article 1907bis s’applique ». Comme je le soulignais déjà à l’époque (voir mon précédent article), cet arrêt ne mettait pas un terme à la possibilité pour les juges de fond de requalifier des ouvertures de crédit en contrat de prêt mais se contentait de rappeler que lorsqu’une ou plusieurs remise(s) de fonds résulte(nt) d’un contrat que l’on peut légalement qualifier de contrat de crédit, cette/ces remise(s) ne fait/font pas naitre de contrat de prêt limitant à 6 mois d’intérêts le montant de la funding loss/indemnité de remploi que la banque peut exiger lors d’un remboursement anticipé. A l’inverse, si le juge de fond constate souverainement l’absence de liberté de prélèvement convenue entre parties, alors la remise des fonds consécutive à l’accord de mise à disposition des fonds (qui s’analyse alors comme une promesse de prêt) entrainera bien la naissance d’un contrat de prêt. Les deux jurisprudences rappelées ci avant ne sont donc nullement contradictoires. Il revient au préalable au juge de fond d’apprécier l’existence ou non d’une liberté de prélèvement. III. L’application aux prélèvements successifs Dans son arrêt prononcé le 11 février 2022, la Cour de cassation ajoute à son enseignement de principe que « Lorsque la promesse réciproque porte sur une certaine quantité de choses, il ne s’oppose pas davantage à ce que la remise de ces choses soit échelonnée et modifie au fur et à mesure l’objet du prêt ». Autrement dit, qu’une société sollicite de la banque des fonds pour acheter un immeuble neuf à payer en une seule fois ou pour payer la construction ou la rénovation d’un immeuble par plusieurs versements qui dépendent de l’avancement des travaux, sa situation juridique ne change pas : si le client ne dispose pas de liberté de prélèvement, l’ouverture de crédit peut être requalifiée en promesse de prêt et le prêt naitra, avec modifications successives de son montant, par les différentes mises à disposition. Cette hypothèse était plus controversée en jurisprudence car les juges de fond (en particulier au nord du pays) avaient jusqu’ici tendance à estimer que les fonds étaient, dans cette hypothèse, utilisables selon les besoins, le timing et les désidératas du client. En l’espèce, la Cour de cassation a ainsi validé une décision prononcée par la Cour d’appel de Liège le 22 avril 2020. Dans cette décision, la Cour d’appel avait requalifié un ouverture de crédit en contrat de prêt (et avait dès lors appliqué la limite de 6 mois prévue pour l’indemnité de remploi/funding loss par l’article 1907bis du Code civil) dans une hypothèse où : - le crédit était destiné à financer l’achat et la rénovation [d’un] immeuble d’habitation et commercial ; - les crédités étaient tenus d’utiliser le crédit dans un délai de 9 mois […] à partir de la date de signature du contrat de crédit ; - une commission de réservation de 0,1000 p.c. par mois était portée en compte pour le montant non utilisé » - les crédités avaient la faculté d’utiliser ou de ne pas utiliser le crédit d’investissement mais une indemnité égale à six mois d’intérêts, calculée au taux du crédit d’investissement, sur le montant non prélevé du crédit était due si (i) pendant la période de prélèvement convenue du crédit, les crédités faisaient part de leur intention de ne plus utiliser le crédit, en tout ou en partie ou qu’il apparaissait que les crédités ne pourraient honorer en temps voulu les conditions convenues pour la mise à disposition du crédit ; et (ii) si le crédit n’était pas prélevé, en tout ou en partie et pour quelque raison que ce soit, à l’expiration de la période de prélèvement convenue entre les parties, même si cette situation était imputable à des liens ou à des faits étrangers à la volonté des crédités. Dans cette situation, la Cour de cassation a jugé que la Cour d’appel de Liège avait pu légalement déduire que les crédités étaient « tenus contractuellement d’utiliser le crédit endéans les neuf mois », celui-ci étant « destiné à financer uniquement l’acquisition et la rénovation d’un immeuble, […] formant une opération unique […] qui doit être considérée comme le seul objet du crédit ». La Cour de cassation n’a dès lors pas censuré la requalification opérée par la Cour d’appel de Liège de ce « contrat de crédit » en contrat de prêt. IV. Conclusion Loin de sonner le glas du contentieux entourant les réclamations, par les banques, d’une indemnité de remploi/funding loss, cet arrêt vient, à mon sens, confirmer, à l’avantage des emprunteurs, que les hypothèses dans lesquelles le juge du fond est en droit de souverainement requalifier un contrat qualifié de contrat de crédit sont nombreuses. En validant une décision qui requalifie un contrat de crédit en contrat de prêt lorsque le crédité disposait de neuf mois pour utiliser les fonds en raison de la durée de la rénovation de l’immeuble et des divers paiements successifs qui en résultaient, la Cour de cassation confirme que la liberté de prélèvement, critère au cœur de ce contentieux, n’est pas à apprécier de manière stricte, mais bien de manière effective (comme l’arrêt prononcé le 3 février 2022 le rappelle d’ailleurs). Relevons cependant que cet arrêt a été prononcé par la chambre francophone de la Cour de cassation et qu’il n’est pas exclu, en raison des tendances jurisprudentielles plus strictes au nord du pays, que la section néerlandophone ne se montre pas aussi protectrice à l’avenir. * * * Si vous rencontrez des difficultés avec votre banque lors d’une demande de remboursement anticipé d’un contrat qualifié initialement de contrat de crédit, n’hésitez pas à contacter le bureau Eloy Avocats pour connaitre vos droits en matière d’indemnité de remploi/funding loss et éventuellement mettre en demeure la banque de diminuer l’indemnité de remploi/funding loss qui vous est réclamée. Pour contacter Me Eloy directement, vous pouvez lui envoyer un e-mail à l'adresse contact@eloy-avocat.be, l’appeler par téléphone au 081/39.52.29, ou encore remplir le formulaire de contact sous ce lien.

La procédure de réorganisation judiciaire (PRJ) est un outil consacré par le Code de droit économique pour tenter de sauver des entreprises en difficulté qui ne savent plus payer toutes leurs dettes mais dont l’activité est ou pourrait devenir, moyennant restructuration, intrinsèquement rentable. Envisagée en temps utile, cette procédure est un outil susceptible d’être très efficace et peut conduire, dans certaines circonstances, à une réduction de 80% de la dette en principal de la société en difficulté. Le présent article résume de manière succincte les principaux atouts et objectifs de la PRJ selon les dispositions légales actuelles. Un avant-projet de loi est toutefois en discussion au gouvernement pour modifier la matière et devrait être voté au parlement dans quelques mois. Pour une explication plus détaillée de la matière, n’hésitez pas à contacter le cabinet Eloy Avocats ou à vous inscrire au séminaire que donne Me Eloy sur le sujet, organisé par la Tax & Legal Academy, le 9 juin prochain en matinée, via ce site : https://www.taxlegal-academy.be/fr/formations?Id_formation=276&Id_event=656. I. La PRJ selon son objectif La PRJ est ouverte à toute entreprise dont la continuité est menacée à court ou à long terme. Une telle procédure vise à obtenir la protection du Tribunal contre des mesures de recouvrement des créanciers ou contre une citation en faillite de l’entreprise. Cette protection est accordée pendant la durée nécessaire pour (i) soit conclure un accord amiable avec deux créanciers au moins ; il s’agit de la « PRJ par accord amiable » (ii) soit rechercher un accord collectif avec tous ses créanciers sur un plan de réorganisation judiciaire qui inclut une réduction des dettes de l’entreprise et l’octroi de délais de paiement – accord qui pourra s’imposer aux créanciers récalcitrants dans certaines conditions – ; il s’agit de la « PRJ par accord collectif » ; (iii) soit réaliser le transfert de l’activité économique rentable, sans les dettes associées, envers une entreprise tierce ; il s’agit de la « PRJ par transfert sous autorité de justice ». II. La protection pendant la procédure de réorganisation judiciaire Lors de l’ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire (PRJ), le Tribunal accorde un sursis dont la durée initiale ne peut pas dépasser 6 mois. Cette durée pourra ensuite être prolongée. Pendant cette période, les créanciers de l'entreprise en difficulté peuvent continuer à assigner cette dernière devant les cours et tribunaux pour faire constater leurs créances mais ne pourront pas procéder à une quelconque saisie, même sur compte bancaire, pour obtenir, de manière forcée, leur paiement. L’entreprise ne pourra pas non plus être citée en faillite parce qu’elle n’est pas en mesure de payer ses dettes actuelles. Cela donne donc un réel « répit » à votre entreprise qui peut se concentrer sur ses activités et non plus sur la gestion des impayés et les plaintes de ses fournisseurs ou clients. En revanche, cette protection n’a lieu qu’à l’égard des dettes de l’entreprises qui sont nées avant l’ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire. Si l’entreprise n’est pas en mesure de payer ses nouvelles dettes, un créancier peut demander la révocation de la PRJ. Le timing est donc essentiel lors de l’introduction d’une PRJ et doit, de préférence, être discuté avec votre avocat. En outre, un créancier impayé qui ne peut pas obtenir par la voie judiciaire et par huissier de justice le recouvrement de sa créance, reste en droit de rompre son contrat avec l’entreprise. Dans certaines circonstances, la perte d’un fournisseur pourrait s’avérer extrêmement dommageable pour l’entreprise. Pour cette raison, certains paiements volontaires restent possibles pendant le sursis, dans l’intérêt de la continuité des activités. III. La procédure de réorganisation judiciaire par accord collectif Cette procédure consiste, pour l’entreprise en difficulté, à établir un plan de réorganisation judiciaire avec ses créanciers. Ce plan prévoit généralement un étalement du paiement de ses dettes passées pendant une période de maximum 5 ans et une réduction de ses dettes jusqu'à 80% maximum pour des créanciers non privilégiés. A l’heure actuelle, si ce plan est accepté par la moitié des créanciers présents lors du vote devant le Tribunal, majorité qui représente également au moins la moitié des créances de l’entreprise représentées lors de ce même vote, ce plan avec ses réductions s’imposera à tous les créanciers de l’entreprise, après une homologation par le Tribunal. Ce plan s’imposera donc à ceux qui ont émis un vote négatif et à ceux qui ne se sont pas présentés pour voter. De nombreux créanciers ont classiquement un intérêt à accepter les plans proposés car à défaut, l'entreprise devrait être déclarée en faillite et leurs pertes risqueraient d'être plus importantes. Grâce à la réorganisation de sa dette, l’entreprise sera ainsi en mesure de relancer son activité sereinement et plus efficacement. Notez toutefois qu’une réforme de la PRJ par accord collectif est actuellement discutée au sein du gouvernement et vise à mettre le droit belge en conformité avec une directive européenne. L’avant projet de loi aujourd’hui en discussion est toutefois fort défavorable aux PMEs, en ce qu’il renforce le coût d’une PRJ, les exigences à contrôler par le Tribunal et les majorités à atteindre pour obtenir un vote positif sur le plan de réorganisation judiciaire. Espérons dès lors que d’ici le vote final par le parlement, la situation des PMEs aura été davantage prise en compte pour n’appliquer le nouveau régime qu’au-dessus de certains seuils, ce que permet le droit européen. A défaut, de nombreuses PME n’auront d’autres choix que de faire aveu de faillite dès qu’elles rencontreront des difficultés financières. IV. La PRJ par transfert sous autorité de justice La PRJ peut, enfin, aboutir à la cession de tout ou partie des actifs de la société à un tiers, cession menée par un mandataire de justice désigné par le tribunal ; pour autant que les actifs cédés forment un tout qui permet d’assurer la continuité de tout ou partie de l’activité. Le mandataire rechercher diverses offres de reprise et choisira la meilleure. Le prix et le maintien de l’emploi seront à cet égard déterminants. Contrairement à une cession de fonds de commerce classique ou à toute autre opération contractuelle, cette cession est soumise à des règles plus souples. Le repreneur ne doit notamment reprendre aucune dette liée à l’activité . Il peut, de plus, dans certaines circonstances, choisir le personnel qu’il reprend et renégocier leur salaire, etc. L’objectif du législateur est évidemment d’inciter à la reprise d’une activité économique. Cette reprise peut, en outre, être faite au profit d’un actionnaire de l’entreprise en difficulté ou d’un de ses administrateurs. On parle alors d’auto-cession. L’auto-cession peut être privilégiée par le mandataire de justice lorsque l’offre est considérée la meilleure et pour autant que les actionnaires ou administrateurs ne bénéficient pas d’un avantage anti-concurrentiel sur les autres. Le transfert doit être homologué par le Tribunal, qui vérifiera notamment si le prix proposé est bien supérieur à ce qu’un curateur pourrait récupérer par la réalisation des actifs en cas de faillite. Le prix sera ensuite distribué aux créanciers en fonction de leurs sûretés et privilèges. L’entreprise « vide » sera ensuite généralement déclarée en faillite, mais l’activité aura été maintenue dans de bonnes conditions. Si votre entreprise connait des petites ou d’importantes difficultés financières, n’hésitez pas à contacter le bureau Eloy Avocats pour envisager l’intérêt d’une procédure de réorganisation judiciaire pour votre entreprise. Me Eloy donne couramment des séminaires sur le sujet et pourra vous conseiller au mieux. N’hésitez pas à la contacter par e-mail via l'adresse contact@eloy-avocat.be, par téléphone au 081/39.52.29, ou encore via le formulaire de contact sous ce lien. Documents associés à cette actualité : 2022-05-_-la-prj-pour-relancer-votre-entreprise--2.pdf

La saga continue dans la problématique de la funding loss (indemnité de remploi) réclamée par les banques lorsqu’une entreprise souhaite rembourser anticipativement des sommes que la banque lui a avancées. En février dernier, nous abordions déjà deux arrêts prononcés par la Cour de cassation les 27 avril 2020 et 18 juin 2020 et commentés dans l’article ci-joint. Le 11 mars 2021, c’est un troisième arrêt important que la Cour de cassation vient de prononcer en la matière. Par cet arrêt, la Cour de cassation rejette un argument très souvent invoqué par les banques pour plaider contre la requalification, en contrat de prêt, des contrats conclus avec les entreprises, à savoir le caractère réel du contrat de prêt qui exclurait qu'un contrat signé avant la remise des fonds puisse être qualifié de contrat de prêt. I. Rappel de la problématique Le montant qu’une banque est en droit de réclamer lorsqu’un de ses clients entend rembourser anticipativement un contrat de financement dépend de la qualification du contrat qui lie ce client à la banque. En vertu de l’article 1907bis du Code civil, si le contrat signé est un contrat de prêt, l’indemnité réclamée ne peut correspondre à plus de six mois d’intérêts. S’il s’agit d’un contrat de crédit, aucune limite légale particulière ne s’applique et la banque est en droit de réclamer l’indemnisation du dommage qu’elle subit du fait de cette rupture anticipée, à savoir, généralement, la perte des intérêts qu’elle aurait dû toucher si le contrat avait été exécuté jusqu’à son terme. Pour cette raison, les banques qualifient généralement les financements accordés aux entreprises de « contrats de crédit », espérant ainsi échapper à la limite des six mois d’intérêts en cas de remboursement anticipé. Les Cours et Tribunaux ne sont cependant pas liés par la qualification donnée par les parties à un contrat. Un juge doit, au contraire, retrouver quelle a été l’intention des patries et déduire des clauses du contrat les caractéristiques intrinsèques à l’accord convenu entre les parties. Un contrat d'ouverture de crédit se distingue ainsi d’un contrat de prêt en ce que le créditeur s'engage à mettre des fonds à la disposition du crédité qui a le droit, mais non l'obligation, de prélever les fonds ou de faire appel à ce crédit. Dans un contrat de prêt, cette liberté de prélèvement n’existe pas, le contrat se formant par la remise de la chose. Depuis des années, lors du remboursement anticipé d’un contrat qualifié de contrat de crédit, les entreprises tentent ainsi de convaincre les Cours et Tribunaux de l’absence de liberté de prélèvement qui leur était applicable, en vue d’obtenir une réduction de l’indemnité qu’ils doivent payer à la banqueen raison du refinancement ou du remboursement anticipé de leur prêt. II. Thèse soutenue par les banques en matière de funding loss/indemnité de remploi Bien qu’à notre connaissance, jusqu'ici, cette thèse n’ait été accueillie que de manière isolée par les juridictions de fond, les banques soutiennent classiquement, dans un litige relatif à la détermination du montant de la funding loss/indemnité de remploi, que le contrat conclu entre l’entreprise et la banque ne pourrait être requalifié en contrat de prêt puisqu’il est toujours signé avant que l’entreprise ne touche les fonds avancés par l’établissement bancaire. Or, le contrat de prêt est un contrat réel, ainsi que le prévoit l’article 1892 du Code civil, en vertu duquel le prêteur transfère, en une seule fois, la totalité du montant prêté à l'emprunteur, contre remboursement, avec intérêt, à une date déterminée ou à des échéances déterminées. En vertu de ce caractère réel, le contrat de prêt ne nait qu’au moment de la remise de la chose à restituer, et non pas par un simple échange de consentement, comme un contrat de crédit. Dans son pourvoi préalable à l’arrêt commenté du 11 mars 2021, Belfius Banque soutenait que cette définition et ce caractère réel du contrat de prêt impliquait que : « une opération de crédit prévoyant la mise à disposition ultérieure des fonds ne pourrait être qualifiée de prêt puisque, en raison de son caractère réel, le contrat de prêt n’est valablement formé que par la remise des fonds elle-même, laquelle ne peut, par essence, être l’objet, en tant que telle, d’une obligation pesant sur la banque ». « De même, le contrat prévoyant une commission de réservation conduit à exclure la qualification de prêt dès lors qu’elle est destinée à indemniser la banque des conséquences de la mise à disposition des fonds et partant, de leur indisponibilité notamment pour d’autres opérations ». Cet argument, très souvent avancé par les établissements bancaires à ‘l’appui de leurs prétentions, a toutefois été rejeté par la Cour de cassation dans son arrêt du 11 mars 2021. III. L’arrêt de la Cour de cassation du 11 mars 2021 Dans son arrêt prononcé le 11 mars 2021, la Cour de cassation a, en effet, rejeté le pourvoi introduit par Belfius Banque contre une décision prononcée par la Cour d’appel de Bruxelles le 25 janvier 2018 en décidant que la Cour d’appel avait pu légalement, requalifier un contrat qualifié « de crédit » par les parties, en contrat de prêt, dans la mesure où la juridiction de fond avait souverainement constaté que : - le crédit devait être entièrement prélevé dans les neuf mois après sa mise en force ; - le crédit était destiné à l’acquisition de la totalité des parts de la société Immo 1080 ; - le montant du crédit correspondait exactement au prix de cession des parts ; - la mise à disposition du crédité ne pouvait avoir lieu qu’après la production par le crédité de la convention définitive de cession de parts et des coordonnées complètes du cédant ; - le montant du crédit devait être liquidé par remise d’un chèque à l’ordre du cédant ; Et que par conséquent, au yeux de la Cour d’appel de Bruxelles, aucune liberté de prélèvement n’existait aux motifs que : - « eu égard à [la] finalité précisée, la faculté de prélèvement sur une période de neuf mois prévue par le contrat était, dès sa signature, purement théorique » - « les dispositions de la convention témoignent de la volonté des parties de voir tout le montant du crédit remis au crédité et celle de la banque de s’assurer de la destination des fonds par une remise unique et concomitante à l’acquisition des parts de la société Immo 1080 », - et que cette « volonté commune des parties […] que les fonds soient entièrement et rapidement utilisés […] est confirmée par l’exécution du contrat ». La Cour de cassation précise, à cette occasion, explicitement que cette déduction de la Cour d’appel de Bruxelles ne viole pas l’article 1892 du Code civil qui définit le contrat prêt et en consacre son caractère réel en ce que « Le caractère réel du contrat de prêt ne fait pas obstacle à ce que les parties s’engagent préalablement par une promesse réciproque à livrer la chose et à l’accepter, laquelle se dénoue en un prêt par la remise de la chose ». Autrement dit, le contrat signé par les parties, antérieur à la remise des fonds s’analyse, selon la Cour de cassation, comme une promesse réciproque de prêt. Le contrat de prêt, en lui-même, ne nait, en revanche, que par la remise des fonds par la banque. IV. Conclusion On peut conclure de cet arrêt qu’aucun obstacle juridique n’empêche les Cours et Tribunaux de continuer à réduire l’indemnité de funding loss/indemnité de remploi réclamée par les banques lors d’un remboursement anticipé des fonds, en constatant qu’au jour où le remboursement a eu lieu, les parties étaient engagées dans un contrat de prêt et non pas dans un contrat de crédit. A cette fin, les Cours et Tribunaux devront cependant conclure que le contrat signé entre les parties était une promesse de prêt suivie, dans les faits, de la naissance d’un contrat de prêt lors de la remise des fonds. Le nœud de la problématique résidera donc toujours dans l’analyse factuelle de chaque dossier et de la pertinence des clauses insérées par les banques dans les contrats conclus avec les entreprises. Vous souhaitez rembourser de manière anticipée votre contrat de crédit mais êtes confrontés à une demande d’indemnité de remploi/funding loss conséquente de votre banque ? 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Après avoir levé, le 31 janvier 2021, le deuxième moratoire sur les faillites mis en place par le législateur pour protéger les entreprises qui ont été – voire sont toujours - contraintes de fermer leur établissement en raison de la pandémie, le législateur a voté une loi promulguée le 21 mars 2021 pour protéger davantage les entreprises en difficulté sujettes dorénavant à des citations en faillite de la part de leurs créanciers. Ces protections sont essentiellement de trois ordres et s’appliquent à toutes les entreprises qu’elles aient, ou non, fait l’objet de mesures de fermeture exceptionnelles.

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Le montant qu’une banque est en droit de réclamer lorsqu’une entreprise souhaite rembourser anticipativement des sommes que la banque lui a avancées dépend de la qualification du contrat qui lie la banque à l’entreprise. La question de cette qualification a, jusqu’ici, fait l’objet de décisions judiciaires innombrables, parfois en sens contraire. La chambre néerlandophone de la Cour de cassation a prononcé deux arrêts, en cette matière, les 27 avril 2020 et 18 juin 2020. D’après une décision prononcée par le Tribunal de l’entreprise francophone de Bruxelles le 18 janvier 2021, ces arrêts ne mettent toutefois pas un terme à la possibilité pour les juridictions de fond de requalifier un contrat nommé « de crédit » en contrat de prêt lorsque les caractéristiques du contrat conclu entre les parties sont incompatibles avec la notion de contrat de crédit.

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